原创 苏熳娜 广东泓法刑辩战队 

在“中国制造”向“中国创造”转变的背景下，知识产权保护得到不断加强，诸多企业运用知识产权打击侵权，维护自身的合法权益，起到了良好的社会效应。然而，不法分子趁机利用知识产权进行恶意维权，导致“专利流氓”、“专利敲诈”等现象层出不穷，法律对此亟需扼制，防患未然。2018年上海市破获首例知识产权欺诈案件，犯罪嫌疑人因对拟IPO公司敲诈160万元，涉嫌敲诈勒索罪被公安机关移送审查起诉，是处理利用知识产权恶意侵权的典型案例。

与一般财产相比，知识产权的保护有其自身的特点。但是，知识产权形式审查的弊病、著作权归属判断的困惑以及专利权证书的不稳定等等，使得第三人容易利用知识产权进行恶意诉讼，借用诉讼效应及诉讼财产保全制度给同业竞争者造成严重损失。当前，知识产权恶意诉讼的情形越来越多，给诚信商户的日常经营带来困扰，不利于我国良好营商环境的建设。有鉴于此，笔者在虚假诉讼构成要件的框架内，对上述知识产权恶意诉讼的法律规制进行分析。

一、虚假诉讼罪的法律依据

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肖怡教授将虚假诉讼罪定义为：行为人单独或者与他人恶意串通提起民事诉讼，通过虚假陈述事实、虚构法律关系、伪造、变造证据等虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取法院做出裁判文书或执行行为的行为。虚假诉讼罪的相关法律规定如下：

2013年1月1日实施的《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，其中增设的第一百一十二条规定“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

2015年11月1日实施的《中华人民共和国刑法修正案（九）（2015）》规定刑法第三百零七条之一的第一款为：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

2018年10月1日开始施行的最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款规定：采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”：（一）与夫妻一方恶意串通，捏造夫妻共同债务的；（二）与他人恶意串通，捏造债权债务关系和以物抵债协议的；（三）与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通，捏造公司、企业债务或者担保义务的；（四）捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系的；（五）在破产案件审理过程中申报捏造的债权的；（六）与被执行人恶意串通，捏造债权或者对查封、扣押、冻结财产的优先权、担保物权的；（七）单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为。

二、虚假诉讼罪属于行为犯还是结果犯

 张明楷教授认为：司法秩序与他人的合法权益是虚假诉讼罪的选择性保护法益。就虚假诉讼行为对司法秩序的妨害而言，本罪是行为犯；但就对他人合法权益的侵害而言，本罪则是结果犯。当行为人以捏造的事实提起民事诉讼，虽然妨害了司法秩序，但没有发生侵害他人的合法权益的结果时，也应认定为犯罪既遂。并且认为妨害司法秩序类型的虚假诉讼罪，以法院受理作为既遂标准；行为人虽然以捏造的事实提起民事诉讼，但法院并未受理的，则是未遂。

 笔者认为将虚假诉讼罪规定为“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序同时严重侵害他人合法权益的”（双重客体）较为合理。虚假诉讼罪的行为模式主要是双方或多方恶意串通，捏造事实并通过“行使诉权”损害他人的合法权益。无论是案涉当事人恶意串通还是仅有原告一方恶意诉讼，均不可避免会妨害司法秩序。如果将法院立案即认定为妨害司法秩序，构成犯罪既遂，过于苛刻，可能不当扩大刑事打击面。目前民事案件实行立案登记制，只要材料齐全，立案庭就应予以立案登记，程序较为简单。如果恶意诉讼的原告在收到被告的答辩证据或者案外人的异议资料之后，及时撤诉，实际上并未给他人的合法权益造成严重损失。虽然扰乱司法秩序，但笔者认为可以由法院裁定拘留、罚款即可，上升到刑罚措施确实较为严苛。

三、知识产权恶意诉讼的情形

（1）没有著作权作品而恶意诉讼

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2019年11月份，四季公司起诉五福公司，主张五福公司生产的新年利是封构成著作权侵权。四季公司共起诉了6个案件，每案起诉金额5万元，6案共涉及20多个美术作品。四季公司同时申请财产保全，冻结了五福公司的银行账户。由于2020年春节将至，正是利是封的销售旺季，四季公司在该时间段起诉，使五福公司的经营受到较大影响，损失严重。

五福公司检索了多个公开网络链接，证明四季公司主张的著作权登记证书中的作品，实际上是公知元素或网络上早已公开的图片（著作权归属于他人），公开网络链接显示的时间明显早于原告的著作权作品登记证书显示的时间，四季公司并不能提交其他辅助证据证明涉案美术作品是其自身独创设计的。即四季公司在明知图片并非其独创设计的情况下，仍提起多个诉讼并申请财产保全，实际上是恶意利用诉讼手段打击竞争对手。 

上述情形，会否构成虚假诉讼罪？笔者认为，由于6个著作权案件尚未最终判决，并且五福公司已经提供了网络上在先公开的利是封图案作为证据，证明四季公司的美术作品实际是公知元素或他人创作完成的作品，因此法院最终判决驳回四季公司的全部诉讼请求的可能性较大。但四季公司的行为属于捏造事实提起诉讼，已经导致五福公司在销售旺季销量明显降低，积压大量库存，四季公司的行为既妨害司法秩序同时严重侵害他人合法权益的。因此，四季公司的行为应认定为虚假诉讼罪既遂。

此外，还有许多摄影作品维权案件，原告多为北京的图片公司，专门将摄影作品进行著作权登记之后对在网站、微信公众号等使用其摄影作品的个人、企业进行维权，通常一张照片索要1万元，最终每张照片的和解金额在1000元至3000元之间。如果图片公司擅自收集大量他人的摄影作品进行著作权登记，并进行维权获利，是否会构成虚假诉讼罪？笔者认为，虽然摄影作品或其他美术作品的判赔金额和和解金额均较低，但是通常为批量维权案件，原告无疑也是属于捏造事实提起诉讼，严重损害他人的合法权益，严重扰乱司法秩序，因此可认定为构成虚假诉讼罪。

（2）专利权不稳定而恶意诉讼

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 四季公司享有一款玩具战斗机的实用新型专利权，其在六一儿童节及暑假来临之际，起诉五福公司生产的玩具侵害其专利权，并申请财产保全冻结了五福公司1000万元，同时在行业内发布关于诉讼的公告，也导致五福公司的产品滞销。诉讼过程中，五福公司申请专利无效宣告，最终国家知识产权局专利复审委员会宣告四季公司的专利权无效。四季公司主动撤诉。

虽然四季公司撤诉，但大半年过去了，已经导致五福公司的产品基本无法销售，资金周转困难，损失严重。但是由于四季公司起诉的时候不仅提交了专利权证书，还提交了国家知识产权局出具的专利权稳定性评价报告，因此难以证明四季公司系伪造证据或“以捏造的事实提起民事诉讼”。如果四季公司早已知道其专利权权利基础不稳定，仍提起该诉讼，是否认定为虚假诉讼罪？如果涉案权益是商业秘密，而最终法院认定尚未构成商业秘密，是否应认定为虚假诉讼罪？

笔者认为，实用新型专利权或外观设计专利权维权，原告提交专利权证书即可，专利权稳定性评价报告并非必要的证据材料，并且专利权证书也是国家知识产权局出具的，虽然属于形式审查，没有进行实质审查，但也并非伪造证据或“捏造的事实”，因此不应认定为虚假诉讼罪。商业秘密诉讼的案件也是同理，由于是否构成商业秘密通常也具有争议，如果法院认为原告采取的所谓保密措施并没有达到保密效果，或者认为其商业秘密并不具有秘密性或不具有商业价值，也不应据此认定为虚假诉讼，应主要判断原告是否有“捏造事实”的行为和主观故意。

 （3）虚假诉讼意图提高知识产权许可费或赔偿额

   一些权利人在“注意力经济”的启示下，与他人故意串通，制造知识产权被侵害的假象，进而提起民事诉讼并炒作自己的知识产权，从而提高知识产权的加盟费、许可费。或利用同一知识产权维权前诉案件的处理结果对后诉案件事实上有一定的影响、参考作用，为影响法官对以后同类案件的判赔金额，制造涉案知识产权知名度较高、赔偿金额较高的假象，因而恶意串通拟定虚假的调解协议条款并由法院出具调解书。由于恶意串通类型的案件在尚未给他人造成实际损失的情况下，仅是妨害了司法秩序，根据张明楷教授的观点，也应认定为虚假诉讼罪既遂。

四、关于虚假诉讼罪与其他犯罪竞合的处理原则

  《解释》第四条规定：实施刑法第三百零七条之一第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

综上，在加大知识产权保护，探索建立知识产权惩罚性赔偿制度过程中，既要维护知识产权权利人的正当权益，保护创新鼓励创新，也要防范知识产权恶意诉讼、虚假诉讼，并严格规制，以保护个人和企业家的合法权益。

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